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DOCUMENTOS Y DECLARACIONES

LA LEY No 18 831. REFLEXIONES A UN AÑO DE SU PROMULGACIÓN.

Este artículo analiza la Ley Nº 18.8311  en términos gene- rales como una norma que cumple su propósito explícito de adecuar el derecho nacional a los estándares jurídicosestablecidos por el Derecho Internacional de Protección de los Derechos Humanos que rigen para nuestro país. Se pasa revista a algunas de las críticas que la norma ha recibido, concluyéndose sin dificultad que la Ley Nº 18.831 concuerda cabalmente con el Derecho Internacional de Protección de los Derechos Humanos y con la Constitución de la República. En efecto los derechos, deberes y garantías que esta protege, por definición tienen el mismo fin en tanto la
Carta incorpora al derecho nacional, los contenidos sustantivos de aquel.

Asimismo  se  hace  especial  énfasis en  la  referencia  expresa  de  la  norma a  la  categoría  jurídica  de  “crímenes de lesa humanidad”. Se explicita que dicha categoría ha sido recibida en el derecho uruguayo a través de una triple fuente normativa: costumbre, tratados y jurisprudencia. La creencia extendida de que dicha categoría se ha incorporado recientemente a nuestro derecho o que es simplemente una de carácter no condice con un análisis jurídico de las normas que rigen en el Uruguay sobre la materia. Una revisión cuidadosa del orden jurídico positivo y vigente en nuestro país, demuestra que la categoría ha sido incorporada a nuestro derecho hace décadas.
Este reconocimiento se ha efectuado como mínimo desde 1945. Se concluye que debe descartarse que la aplicación de la Ley Nº 18.831 interfiera con la garantía de la situación denominada “irretroactividad de la ley penal más gravosa”, pues los crímenes de lesa humanidad ya tenían personería en forma inequívoca en nuestro derecho positivo.

Asimismo, se analiza someramente un fallo del máximo órgano judicial de Uruguay sobre la constitucionalidad de la mencionada ley.


ConsideraCiones  generales
Hace tan solo un año el 27 de octubre de 2011, el Poder Ejecutivo promulgó la Ley Nº 18.831. El nomen iuris de la norma es “Pretensión Punitiva del Estado—Restablecimiento para  los  delitos  cometidos  en  aplicación  del  terrorismo  de Estado hasta el 1º de marzo de 1985” tal como reza el acápite dela misma. El cúmplase de estilo por parte del Poder Ejecutivo, utiliza idéntica denominación.

La ley es válida y está vigente desde el momento mismo de su promulgación. No ha sido objeto de recurso de referéndum alguno  de  acuerdo  al  artículo  79  de  la  Constitución  de  la República,  y por ende es total y absolutamente aplicable. Se impone tanto al Poder Ejecutivo y a los fiscales de la República que dependen de éste, por cierto en el marco de su independen- cia técnica, como al Poder Judicial en especial a los magistrados penales, en el ejercicio de sus funciones
jurisdiccionales inherentes a su investidura. Sin perjuicio que se ha invocado su
supuesta inconstitucionalidad en algunas causas, proceso que ha terminado con sentencia contradictoria de la Suprema Corte de Justicia (SCJ). Establecio la constitucionalidad del artículos l y la inconstitucionalidad de los artículos 2 y 3.

El texto es breve, pero inequívoco. Restablece el pleno ejercicio de la pretensión punitiva del Estado para determinados delitos, a estos no se le computará plazo alguno sea procesal, de prescripción ni de caducidad  ni de caducidad entre el 22de diciembre de 1986 y el 27 de octubre de 2011.Además se declara que esas conductas tipificadas como delito son crímenes de lesa humanidad de conformidad con los tratados internacionales de los que la República es parte.

La norma refleja la voluntad política del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo al promulgarla, de asumir plenamente la pretensión punitiva por gravísimos crímenes amparados en la supuesta “caducidad” del artículo 1º de la Ley Nº 15.848.3  Se deja así en el museo de la ignominia, el mamarracho jurídico de la Ley de la Caducidad de la Pretensión Punitiva del Estado Nº15.848.

La norma orienta nuestra legislación con la jurisprudencia firme de la Suprema Corte de Justicia expresada en el caso Sabalsagaray4   y la amplitud de la interpretación del artículo 72 de la Carta.  Asimismo, adecua nuestro ordenamiento jurídico al Derecho Internacional de Protección de los Derechos Humanos en general y en particular al Sistema Interamericano de protección y promoción de la dignidad humana. Cumple así con lo mandatado en la Sentencia de febrero de 2011 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Gelman v. Uruguay, al establecer expresamente que Uruguay incumplió su obligación de adecuar su derecho interno. El Estado uruguayo no podía -si quería cumplir con esta parte de la sentencia- estar omiso. En definitiva, a la Corte Interamericana le interesa el resultado y no necesariamente, el medio legal concreto para ello.

La brevedad, claridad y contundencia del texto legal conlleva un propósito patente y expreso de permitir que las víctimas o sus familiares en su caso, puedan recurrir a la justicia sin el obs táculo legal de la norma de impunidad. En efecto, a las graves y sistemáticas violaciones al derecho a la vida, la libertad, la integridad personal entre otros, concretado a través de la práctica de acciones planificadas en las que se destacan los secuestros, los asesinatos, las ejecuciones extrajudiciales, las torturas, los tormentos sexuales, violaciones y las detenciones prolongadas, se le sumó la denegación de justicia y la imposibilidad de presentación de recursos adecuados y eficaces ante el Estado para reparar y en su caso mitigar las graves violaciones perpetradas.

Todo ello en el marco del terrorismo de Estado ocurrido en nuestro país y fuera de él, utilizando la coordinación represiva ilegal con otros Estados, entre 1973 y 1985, y en el período inmediatamente anterior. Además, se impidió primero por la vía de los hechos y luego en forma de ley, el derecho a un recurso efectivo para buscar sin cortapisa alguna el amparo ante un órgano independiente e imparcial de justicia. En efecto la ley de caducidad de 1986 en su vigencia, interpretación y aplicación reforzó y reafirmó la impunidad. El Poder Ejecutivo modificó el criterio anterior y las sentencias de la Suprema Corte de Justicia en el 2009 y la de la Corte Interamericana de 2011 rectificaron definitivamente el rumbo.

Sin embargo, a pesar de este fin loable de la Ley Nº 18.831, su texto mismo es impugnado. En efecto, a través de diversas acciones se intenta deslegitimar la norma y torcer así el reclamo al goce efectivo del derecho a la justicia. Es claro que la Ley de Caducidad, su vigencia, aplicación e interpretación fue el reflejo y excusa jurídica para afirmar un Estado basado en la impunidad como eje rector de la sociedad uruguaya. Por ello la defensa de la Ley Nº 18.831 y por ende la legalidad y legitimidad que ella consagra de la acción de los Poderes del Estado para ejercer la pretensión punitiva al investigar, esclarecer los hechos, procesar a los eventuales responsables y en caso de hallarlos culpables imponerles el castigo que establecen las normas penales, es fundamental para dignificar las víctimas del terrorismo de Estado y fortalecer una institucionalidad democrática de calidad.

Esta lógica promueve una sociedad democrática en la cual el pleno ejercicio de los derechos y absoluta vigencia de los derechos humanos, sean ejes centrales de su esencia y además repare en lo posible a las víctimas y sus familiares, mitigue su dolor y garantice el Nunca Más al terrorismo de Estado.

CrítiCas  a la ley Nº 18.831
El cuestionamiento a la ley N° 18.831 asume aristas y per- spectivas dispares, algunas de oportunidad o de conveniencia, otras de carácter técnico.

Al igual que toda norma jurídica es por regla cuestionable, opinable o perfectible. Un abordaje sesgado y rústico que afirma que esta ley es tan sólo el ejercicio abusivo y revanchista de una mayoría parlamentaria circunstancial, no tiene sustancia alguna y es fácilmente descartable. Es un abordaje político y al efecto de la interpretación jurídica, resultará irrelevante. Vale la pena decir que el “revanchismo” que se afirma se promueve, es en todo caso uno peculiar, pues lo que se ha hecho es promover que los sospechados de conductas repugnantes, fuesen sometidos a proceso con todas las garantías del debido proceso, incluida su opinión en la propia discusión de la ley ya que sus abogados defensores concurrieron a las Comisiones Asesoras del Poder Legislativo. Todas garantías procesales que es bueno recordar, ninguna de sus víctimas jamás dispusieron.

Pero sorteada sin dificultad esa primera crítica, se afirma por otra parte, que la ley violenta principios fundamentales del derecho de protección de los derechos humanos y del derecho penal garantista. Ambos tienen en nuestro país, una larga tradición en nuestra historia política y jurídica, que es bueno recordar, no impidió que durante el régimen militar se cometieran los crímenes de lesa humanidad de naturaleza gravísima por parte del Estado en su conjunto.

Es una crítica supuestamente formal y técnica, que se descuenta esgrimida en general con buena fe, la que establece dudas e interrogantes. Estos abordajes no valoran en su justo término que la Ley Nº 18.831 ha sido una norma superadora de la impunidad en el país. Incluso en muchos actores que han dedicado una vida de compromiso y lucha contra la impunidad, no asumen la defensa de la norma con entusiasmo, pues en cierta forma ha permeado una percepción de que hay flancos débiles en la defensa de la misma y en los aspectos extra jurídicos que permearon el proceso de la iniciativa, discusión y sanción. Es una gran paradoja, pues la norma ha sido recibida por la comunidad internacional tanto la intergubernamental y la no gubernamental, como una muestra más que auspiciosa de la forma que pueden retroalimentarse los sistemas regionales y nacionales en la lucha contra la impunidad y afirmar el estado de derecho.

Cuestiones  Coadyuvantes
Es de principio clarificar que la Ley Nº 18.831 mantiene una total y absoluta coherencia con el sistema de gobierno democrático republicano -que es el régimen jurídico que nos rige- y por ende es compatible total y absolutamente, con la defensa y protección de los derechos humanos. Sistema que significa que la legitimidad del gobierno se ejerce a través de las reglas establecidas en la propia Constitución, y que las auto- ridades públicas no pueden legítimamente ir más allá de lo que la norma los habilita para el fiel cumplimiento de sus cometidos, siempre respetando la dignidad humana.

La propia Carta define como “bases fundamentales de la nacionalidad” las contenidas en las Secciones I y II de esta, incluidos en ellos los artículos 7º de protección en el goce8, el 72º de derechos inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno9, afirmados y vigorizados por lo establecido en el artículo 332º en referencia a que los derechos reconocidos a las personas y las que atribuyen facultades y deberes a las autoridades públicas, deben aplicarse aún a falta de reglamentación.

Una ley como la Nº 18.831 que afirma garantizar los contenidos sustantivos de nuestro ordenamiento jurídico debe asumirse como compatible con la Carta y conducente a la protección del ser humano, razón última del texto constitucional. Ello es así, tanto por la vía tradicional de presumir per se la legitimidad de una norma dictada por el Poder Legislativo, o que se prefiera una  interpretación  más  severa  al  momento  de  analizar  la constitucionalidad de una norma con el texto constitucional, en lo que se conoce en doctrina la interpretación constitucionalizante de la ley.

La norma objeto de análisis es superadora de la situación creada -contra todo principio jurídico- de que era posible declarar que por “como consecuencia de la lógica de los hechos originados por el acuerdo celebrado entre partidos políticos y las Fuerzas Armadas …ha caducado el ejercicio de la pretensión punitiva del Estado . . . .”

No hay duda que la ley puede, y según la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos debe, restablecer el pleno ejercicio de la pretensión punitiva. Más aún cuando esos crímenes fueron cometidos por funcionarios del Estado, utilizando toda la organización estatal en forma consistente, masiva, sistemática y de graves consecuencias para los derechos de las víctimas. Ningún perjuicio se puede desprender de la recuperación de la pretensión punitiva por parte del Estado, per se, apelando a la fuente legal de su origen. Por lo tanto, la norma en análisis, no sólo no contiene vicio alguno, sino que restablece el vicio perverso de la norma que amparaba los crímenes comprendidos en el artículo 1º de la ley Nº 15.848.

RetRoactividad  de la ley
Al ser legitima la acción del Estado que impone un deter- minado criterio para calificar conductas, se sostiene que ella tiene un efecto retroactivo en la ley penal de forma ilegítima y contraria por ende a los derechos humanos. No sería ajustado a derecho, se sostiene con razón, que aún la buena intención de proteger derechos, violara aquellos fundamentales en forma flagrante. Pero ello es necesario fundamentarlo adecuadamente. Siguiendo el razonamiento, debemos aceptar que la aplicación temporal de las normas jurídicas debe hacerse en el marco de un determinado sistema normativo, y debe probarse su consistencia con el sistema jurídico que se intente aplicar.

En nuestro país no hay ninguna referencia expresa a la aplicación temporal de las normas, a no ser en el sentido común que estas se aplicarán a partir de su promulgación, lo que parece obvio. La interrogante, correctamente formulada, es si una ley puede tomar hechos del pasado para darle un efecto jurídico determinado en el futuro. Se pueden dictar y se dictan normas jurídicas denominadas leyes que en forma frecuente toman hechos acaecidos en el pasado y le dan valor jurídico y efecto en el futuro. Se puede y es más común de lo que se cree, por ejemplo el de establecer tributos sobre hechos generadores del pasado, reconocer aptitudes para reglamentar el ejercicio de profesiones o prohibiéndolas para otras personas, así como el reconocimiento de beneficios de pensiones y jubilaciones.

Se  argumenta  que  en  materia  penal,  hay  una  restricción más severa. Nada puede ser retroactivo, se afirma, excepto en los casos que beneficie al reo. En primer término, esa general- ización tal vez simpática, no es técnicamente correcta. Por ejem- plo, los plazos procesales, de prescripción, de caducidad, cómo el tipo de juico o las reglas de la evidencia no están protegidos por ese supuesto principio general. Así lo confirma el ilustre Schurmann Pacheco en tanto que la imprescriptibilidad no viola principio alguno de Derecho Penal, desde que el instituto de laprescripción no tiene esa categoría, ni la calidad de principio absoluto y universal.

Además en nuestro derecho, son de resorte legal y no constitucional, por lo tanto la extensión de estos si en su caso correspondiere, como hace el texto del artículo 2º analizado, no violenta principio constitucional alguno de índole nacional o de los instrumentos de protección de los derechos humanos. Otras leyes de nuestro derecho positivo nacional de modificación de plazos, ofrecen una muestra contundente de ello. Estas han sido histórica y pacíficamente aceptados por la doctrina, todos los operadores del derecho incluidos magistrados, fiscales, aboga- dos defensores y legisladores. En efecto dos leyes en el período democrático iniciado en 1985 como las Nº 15.75213  y 16.52914 suspendieron y por ende modificaron los cómputos de los plazos de prescripción y caducidad. Más aún cuando la aprobación y promulgación de la norma se realiza con el objetivo manifiesto de cumplir con estándares internacionales de protección a los derechos humanos en general y en particular con una sentencia de naturaleza obligatoria para el Estado uruguayo.

Pues, a pesar de la afirmación popular, la no retroactividad de la ley penal, corresponde tan sólo en dos hipótesis especí- ficas: creación de nuevas figuras penales o el agravamiento de las penas. Ni más ni menos. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos lo establece en forma expresa15, así como la Convención Americana sobre Derechos Humanos.16
La  Constitución  de  la  República,  en  su  articulado  histórico no innova en este sentido. Se establece la máxima garantía en materia penal, de que no hay pena sin delito y no hay crimen sin ley que la establezca -expresado según la fórmula de nuestro constituyente en el segundo párrafo del artículo 10- en que nadie está obligado a hacer aquello que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe. El Código Penal lo aclara expresamente.

Una primera observación es que el primer párrafo de ese artículo establece a texto expreso que las acciones privadas de las personas de que ningún modo atacan el orden público ni per- judican a un tercero, están exentos de la autoridad de los magis- trados. Vale decir que al momento de los hechos acaecidos en el período entre 1968 y 1985 el secuestro, la supresión de identidad de niños y niñas, la tortura, la ejecución sumaria o extrajudicial, la desaparición forzada, la violación o la agresión sexual, los tratamientos, crueles inhumanos o degradantes, a personas indefensas por parte de funcionarios públicos en ocasión de un plan sistemático de represión ilegal, no podían estar fuera de la acción de los magistrados. Esas figuras se subsumían, aún en el marco legal del terrorismo de estado en varios tipos penales consagrados en los textos de normas positivas. Por lo tanto, el argumento de que la Ley Nº 18.831 establece una retroactividad de la ley penal, es claramente inconsistente.

Se dice en cambio, que esos eran delitos de tipo común, pero que no revestían el carácter de lesa humanidad pues ello es una categoría más gravosa al tener esos crímenes un carácter imprescriptible, cosa que los delitos comunes no poseen. Es un curioso razonamiento, pues la calidad de funcionario público del sujeto, la escala de los crímenes perpetrados y la eliminación del sistema de garantías del orden jurídico incluyendo el golpe de estado, la supresión del Parlamento y la reducción del Poder Judicial a su mínima expresión, no agravaría la responsabilidad penal del sujeto, sino que lo exime de responsabilidad total de los crímenes cometidos.

Una primera conclusión es que la Ley Nº 18.831 no crea tipos penales nuevos ni establece penas más severas, por lo tanto el legislador no ha transgredido mandato jurídico prohibitivo alguno y por ende la norma es total y cabalmente constitucional y condice con el derecho internacional de protección de los derechos humanos.

La  categoría  de “crimen  de Lesa  Humanidad”
La categoría de crimen de lesa humanidad que incluye a actos como los de tortura, el asesinato político y la desapar- ición forzada conlleva la consecuencia de imprescriptibilidad, imposibilidad de la amnistía, no aceptación de la excepción de obediencia debida, improcedencia del asilo o refugio político, juzgamiento o extradición por parte del Estado donde se encuen- tre el sospechoso.

Se argumenta que la declaración del legislador de categorizar una conducta como “crimen de lesa humanidad” a través de una disposición legal, se constituye en una vía indirecta con el claro propósito de sortear el aparente escollo insalvable de legislar tipos penales de manera retroactiva. Este argumento es falaz e inconsistente. Las fuentes del derecho para la persecución penal de los crímenes más graves de la comunidad internacional, no se limitan a la fuente formal ley del Estado, en este caso el uru- guayo. Si así fuese, no podría sostenerse un sistema de derechos humanos universal, que nuestra República sostiene, pues todo se resumiría a la discrecionalidad y cambios del derecho interno.

La  declaración  que  las  conductas  repugnantes  a  nuestro sentir nacional y a la esencia de nuestro derecho tal como surge del texto del artículo 72 de la Constitución de la República, son crímenes de lesa humanidad de conformidad con los tratados internacionales de los que la República es parte, no afecta principio constitucional alguno. Al contrario los reafirma.

La prohibición de ciertas conductas conocidas como crímenes de lesa humanidad, y la obligación de los Estados de prevenir su realización y en caso de suceder la de investigar a los sospechosos y penar a los responsables, se han incorporado al derecho internacional de protección de los derechos humanos por una triple fuente vinculante para la República: el derecho consuetudinario, los tratados y la jurisprudencia. Todo lo que ha devenido en la ubicación de estas obligaciones como parte del orden internacional público que no admite pacto en contrario y que toda acción en su contra es nula (ius cogens).

El Dr. Oscar López Goldaracena sintetiza la evolución de la noción de crimen de lesa humanidad, de la forma siguiente:

La práctica sistemática de torturas, desapariciones y homicidios políticos respaldada ideológicamente por la doctrina de la seguridad nacional y cometida por dictaduras castrenses latinoamericanas, constituye un “crimen contra la humanidad.”

Dicha asimilación se produce por mandato de una norma supranacional de derecho internacional (ius cogens) de progresiva formación en la conciencia pública  internacional  y  exteriorizada  en  convencio- nes, declaraciones y jurisprudencia internacional que evidencian la voluntad de reprimir conductas violato- rias de valores inherentes a la humanidad considerada en su conjunto, como sería el atropello a gran escala de la dignidad humana.


 

 

El crimen contra la humanidad adquiere autonomía respecto a otros delitos internacionales, tanto crímenes de guerra como contra la paz.

Serán  competentes  para  juzgar  a  sus  responsables los tribunales internos donde el “crimen contra la humanidad” se cometa, no siendo en ningún caso exi- mente de responsabilidad el cumplimiento de órdenes superiores.

El Juez y jurista brasileño Antônio Augusto Cançado Trindade resume en su voto razonado en el caso de la Corte Interamericana Almonacid y otros Vs. Chile, un concepto demostrativo de la gravedad del crimen de lesa humanidad:

. . . ya en los albores del Derecho Internacional, se acudió  a  nociones  básicas  de  humanidad  para  regir la  conducta  de  los  Estados.  Lo  que,  con  el  pasar del  tiempo,  vino  a  denominarse  “crímenes  contra la humanidad” emanó, originalmente, del Derecho Internacional consuetudinario, para desarrollarse con- ceptualmente, más tarde, en el ámbito del Derecho Internacional Humanitario, y, más recientemente, en el del Derecho Penal Internacional. Aquí nos encontramos en el dominio del jus cogens, del derecho imperativo. En la ocurrencia de tales crímenes victimizando seres humanos, la propia humanidad es del mismo modo vic- timizada. Esto ha sido expresamente reconocido por el TPIY (en el caso Tadi?, 1997); tales crímenes afectan la conciencia humana (TPIY, caso Erdemovi?, 1996)—la conciencia jurídica universal—y tanto los individuos agraviados como la propia humanidad tórnanse vícti- mas de los mismos. Esta línea de entendimiento, que alcanzó el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Penal Internacional contemporáneo, debe, a mi juicio, integrarse también al universo conceptual del Derecho Internacional de los Derechos Humanos . . . .

Este razonamiento es el que permite comprender lógi- camente, el artículo 30 final de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en la que expresamente “no confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una personas, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades procla- mados en esta Declaración”.

Igualmente así se entiende el párrafo 2º del artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ratificado por Uruguay en 1969 y vigente desde 1976, que afirma luego de afirmar la no retroactividad de la ley penal, que “nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse,  fueran  delictivos  según  los  principios  generales del  derecho  reconocidos  por  la  comunidad  internacional.”
Uruguay no estableció reserva alguna a este artículo.

Idéntico razonamiento es el que impone la cláusula interpre- tativa de la Convención Americana sobre Derechos Humanosen la que no permite la justificación de una conducta violatoria de la Convención en base a esta, en tanto suprima derechos y libertades reconocidos en ella.

A la argumentación del derecho consuetudinario, reforzada como se ha visto por textos específicos de los tratados en la materia, debe sumarse la jurisprudencia inequívoca en el punto. En el caso conocido como La Cantuta, la Corte Interamericana de Derechos Humanos establece en forma inequívoca la incon- sistencia de determinadas eximentes de la responsabilidad penal con  la  Convención  Americana  sobre  Derechos  Humanos.
Una sentencia de esta misma Corte en un caso sobre Chile de Pinochet  estableció  criterios  específicos  sobre  los  crímenes de lesa humanidad y le dio especial importancia al Estatuto de Núremberg para evaluar la conducta del Estado Parte en las circunstancias posteriores al derrocamiento del Presidente Allende.A su vez reafirma el principio de la responsabilidad estatal en casos de crímenes de lesa humanidad.26 En la condena al Uruguay en el caso Gelman, se afirma esa base jurispruden- cial, pues se establece que la irretroactividad de la ley penal no constituye una excusa legítima para incumplir su obligación de investigar y sancionar a los responsables de graves violaciones a los derechos humanos.27 Asimismo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en casos referidos al régimen de Duvalier en Haití explicita claramente que ese país tenía obligaciones pre- vias a la instalación de ese gobierno, en referencia a los crímenes de lesa humanidad pues estos ya eran parte del ius cogens.

Sin embargo, pese a esta argumentación inequívoca, más que suficiente vistos losfundamentos específicos para Uruguay en la sentencia Gelman, se intenta erosionar este razonamiento. Algunos que dicen compartir el fin loable de la persecución penal y castigo de estos horrendos crímenes, sostienen que en el derecho uruguayo los crímenes de lesa humanidad, son tan solo una expresión de la doctrina. Elaboración necesaria e importante, pero insuficiente al momento de ejercer la pretensión punitiva y de paso, sin efecto práctico alguno. Según estos acérrimos defensores de la interpretación pie letrista del derecho, que exige derecho positivo y no acepta más que argumentos de texto, es decir normas de una fuente jurídica formal e indiscutible.|

Pero el argumento, repetido una y otra vez, devaluando expresamente el valor del derecho consuetudinario y de la jurisprudencia, obvia el hecho que la categoría de crímenes de lesa humanidad en el Uruguay no es reciente. Al contrario tiene larga data en el derecho positivo uruguayo, estando lejos está de ser una categoría inventada por alguna mente febril.

En efecto, en 1945 se realizó el Acuerdo de Londres (AL)29 para el enjuiciamiento y castigo de los principales criminales de guerra de los países europeos del eje y nuestro país es uno de los 19 estados que adhirieron al mismo.30 Ese acuerdo realizado entre las potencias triunfantes de la segunda guerra mundial, estableció el marco institucional para juzgar a los criminales y establecer un Tribunal Militar Internacional. Luego este será conocido como el Tribunal de Núremberg, pues allí se realizó el primer juicio, aunque técnicamente la fuente normativa es el mencionado Acuerdo de Londres. Es este tratado al que Uruguay adhirió, el que contiene eincluye en forma expresa, la Carta del Tribunal Militar Internacional (CTMI).31   Allí se tipifican los crímenes contra la paz -hoy conocidos como agresión—de guerra y contra la humanidad.

Es decir, que la República adhirió al Acuerdo de Londres en forma libre y voluntaria tal como lo permitía el artículo
5º del mismo. Asumió ante la comunidad internacional el concepto reflejado en un tratado internacional, de la existencia de crímenes de lesa humanidad (CTMI art. 6º. Lit. c) sobre ofensas no circunscriptas a determinadas regiones (AL art. 1º), aceptando además que dicho acuerdo no afectaba la jurisdic- ción ni los poderes de ningún tribunal nacional (AL art. 6º). Reconoció así expresamente la legitimidad de la actuación de dicho tribunal, sus sentencias y condenas, arrogándose además para sí la pretensión punitiva de estos graves crímenes si así lo considerase.

El texto es inequívoco: CTMI Artículo 6º […](c) Crímenes contra la humanidad: es decir, asesinatos, exterminación, sometimiento a esclavitud, deportación y otros actos inhumanos cometidos  contra  cualquier  población  civil  antes  o  durante la guerra, o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, en ejecución o en conexión con cualquier crimen de la jurisdicción del Tribunal, sean o no una violación de la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados.

Los dirigentes, organizadores, instigadores y cómplices par- ticipantes en la elaboración o en la ejecución de un plan común o de una conspiración para cometer cualquiera de los crímenes antedichos son responsables por todos los actos realizados por toda persona en ejecución de tales planes. Asimismo, el impacto de los trabajos del Tribunal MilitarInternacional, como lo fue luego el de Tokio y de otros tribunales de justicia, posibilitó la Resolución Nº 95 de la Asamblea General de Naciones Unidas32 que se denominaron principios de Núremberg, que luego tienen un desarrollo dentro de la propia organización a través de la Comisión de Derecho Internacional como órgano subsidiario de la Asamblea General.

Si se sostiene que se mantiene la continuidad de la persona jurídica Estado, en tanto la República Oriental del Uruguay es el mismo sujeto jurídico internacional que ratificó ese tratado con el actual, ¿cómo es posible sostener la legitimidad ética, política y jurídica para juzgar a los criminales del nazismo, y al mismo tiempo, no se quiera asumir la pretensión punitiva en hechos que han afectado a su propio pueblo?

La ratificación jurídica y conceptual de esta categoría, se afirma en el año 2001. En efecto, cinco décadas más tarde de adherir al Acuerdo de Londres, Uruguay ratifica sinreserva de especie alguna, la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad. El texto adoptado en el año 1968, en su preámbulo reseña todas y  cada  una  de  las  resoluciones  de  la Asamblea  General  de Naciones Unidas referidas a la materia y en especial al Acuerdo de  Londres  que  estableció  el  Tribunal  Militar  Internacional que realizó como se ha dicho, su primer juicio en la ciudad de Núremberg.

Asimismo, nuestro país ratifica los convenios de Ginebra de 1949 que en su artículo 3 común de “Conflicto sin carácter internacional” establece la prohibición absoluta de acciones que comprometan la vida y la integridad personal, el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, torturas y suplicios; de personas que no participan directamente en las hostilidades. El corolario de esta prohibición en todo tiempo y lugar compromete al estado a tomar todas las medidas legislativas para fijar las adecuadas sanciones penales a los que las cometan o den órdenes de cometerlas.

En el año 1995 Uruguay ratificó la Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas, sin reserva de tipo alguno. En su Preámbulo se establece en forma clara que la desaparición forzada es un crimen de lesa humanidad. En el articulado se establece la obligación de los estados de tipificar el delito de desaparición forzada y que este continuado o permanente mientras no se establezca el destino o paraderos de las víctimas y que la acción penal no estará sujeta a prescripción. Asimismo, se establece que la Convención no se interpretará como restrictiva de otros tratados suscritos por las partes.

En  el  año  2002  se  ratifica  el Estatuto  que  crea  la  Corte  Penal Internacional  para  la  persecución de los crímenes más repugnantes como  el  genocidio,  de  guerra,  de lesa humanidad y de agresión. Se acuerda en el marco del Estatuto que la Corte que se crea de carácter per manente, imparcial e independiente juzgará los crímenes a partir de su vigencia cuando los Estados Partes no puedan o no quieran juzgar a los responsables de los hechos, sobre la base de su cará carácter permanente, imparcial e independiente juzgará los crímenes a partir de su vigencia cuando los Estados Partes no puedan o no quieran juzgar a los responsables de los hechos, sobre la base de su carácter complementariode las jurisdicciones nacionales.

El Estatuto fija la actuación de la Corte que crea a partir de su vigencia, cómo no podía ser de otra manera, pero no exime del cumplimiento de las obligaciones que por vía convencional, consuetudinaria o de una sentencia, tuvi- ese un Estado parte. Este abordaje tiene consagración expresa en el artículo 10 del Estatuto34 y se reitera en el artículo 22 en tanto se refiere a los principios generales de derecho Penal.

La  sentencia de La suprema corte  de  Justicia
La Suprema Corte de Justicia de Uruguay (SCJ)36 se expresó recientemente,  sobre  la  constitucionalidad37    de  los  artículos
1, 2 y 3 de la Ley Nº 18.83138. La decisión ha tenido una alta repercusión y aún se desconoce su impacto concreto en las causas en trámite.

Por unanimidad de los cinco miembros de la SCJ, el artículo primero ha sido considerado constitucional. Se blinda a los fiscales y magistrados en el ejercicio de la acción punitiva en toda causa que existan hechos configurativos de apariencia delictiva en la hipótesis del artículo 1º de la ley Nº 15.848. Ningún fiscal o magistrado puede ampararse en la mencionada ley de caducidad para el no ejercicio de sus cometidos, ni nin- guna investigación podrá interrumpirse o archivarse invocando dicha norma. No tendrán al momento de realizar la indagatorias ninguna restricción entre ellas las de pedir permiso al Poder Ejecutivo tal como lo establecía la ley de caducidad y que hasta el 2009 fue invocada como materia excluida y extraña al Poder Judicial. Aquel no podrá legítimamente arrogarse poder alguno para sustraer del Poder Judicial materia que no le es privativa. Este restablecimiento de la pretensión punitiva en su plenitudpermite cumplir a su vez con la sentencia en el caso Gelman Vs.Uruguay. Asimismo, a contrario sensu el mencionado artículo reconoce que se no ejercía plenamente la pretensión punitiva del Estado, para los delitos cometidos en aplicación del Terrorismo de estado.Sin embargo la SCJ por una mayoría de cuatro a uno, declara inconstitucional  el  artículo  segundo39    que  era  la  conclusión lógica que se deriva de la falta de la pretensión punitiva plena, de que las víctimas estaban impedidas de acceder a la justicia. La sentencia, al aceptar la constitucionalidad del primer artículo y negar el segundo y el tercero, pierde todo sentido lógico. Un familiar un asesinado por torturas, en las que se le entregó el féretro sellado y con la prohibición expresa de no proceder a su apertura, no podía denunciar durante la dictadura, luego vino la caducidad, ycuando se restablece
la pretensión punitiva, se le esgrimeque su derecho prescribió. ¿Qué sentido tiene mantener y afirmar la con- stitucionalidad del artículo primero si luego este se torna absolutamente ineficaz?

El  único  argumento  expresado por la SCJ es que el artículo viola el principio de la “invalidez de retroactividad de la ley penal más gravosa”. El problema que debe sortear es que en ningún artículo de la Constitución se habla de la prescripción, de la no retroactividad de la ley en general, ni aun específicamente de la ley penal.

Procede, entonces como una petición de principios con el concepto de irretroactividad de la ley penal más gravosa, pues lo define como granítico. No hace el menor esfuerzo de identificar los valores en pugna, el valor de la sociedad de buscar a través del derecho la verdad, el derecho de la víctima a ser amparada en sus derechos y el derecho del justiciado a ser tratado de acuerdo al Estado de Derecho.

A  ese  supuesto  principio,  la  mayoría  de  la  SCJ  lo  ter- mina definiendo como único, excluyente y exclusivo de la Constitución, a pesar de que no hubo plenitud en la pretensión punitiva. Se ignora el artículo 7 de la Constitución40   es decir el derecho a ser protegido en el goce de otros derechos que se complementa con el 7241. La SCJ lo hace, mediante una lectura incompleta del artículo 10 de la Constitución42   y, a falta  de argumentos, se basa en otra ley, norma de rango inferior a  la Constitución—el Código Penal—que tiene la misma naturaleza que la impugnada.

La SCJ al no incluir en su razonamiento el derecho de las víctimas a ser protegidos en el goce de su derechos, lleva a que el ser humano puede ser objeto -no ya por el ataque de una persona individual- si no por una organización criminal que  usurpó la función pública y utilizó todo el poder del Estado para asesinar, desaparecer personas y a torturar a los habitantes de la República. Luego ampararse por veinte años por la “caducidad” ilegítima del Estado a ejercer su pretensión punitiva, tal como la propia SCJ reconoció y cuando una ley lo habilita expresamente a buscar el amparo de la justicia, se le dice que expiró el plazo para ejercer ese derecho, sin  identificar  ningún artículo de la Carta Magna para declarar dicha norma contraria a la Constitución.

La incongruencia también es patente con el derecho internacio- nal. Se esgrime el principio de legalidad de “irretroactividad de la ley penal más gravosa” y la prevalencia de la norma nacional. En efecto la SCJ en una visión de la soberanía del siglo XIX, afirma:

Si  sustancialmente  no  se  perciben  dif icultades  en la integración de las normas contempladas en la Conventión Americana  sobre  Derechas  Humanos  al ordenamiento jurídico interno, a nivel procesal y de garantías puede discutirse si los fallos y opiniones de la Corte Interamericana de Derechas Humanos son aptos para crear situaciones de excepción directamente aplicables por los tribunales uruguayos: la garantía derivada del principio de legalidad y la interdicción de la retroactividad de la norma sancionadora no favor- able, al igual que la protección de la confianza o seguri- dad jurídica contemplados en el estado Constitucional de Derecho, en el propio texto y espíritu de la Carta, se opone a interpretaciones extensivas.

No registra las normas de ius cogens y de derecho consue- tudinario.  Se  olvida  de  los  tribunales  de  Núremberg, Tokio, Ruanda, la ex Yugoeslavia, de los amplios antecedentes de la región, de la jurisprudencia de la CorteIDH n y de la Corte Internacional de Justicia.

La mayoría de la SCJ también por 4 a 1, declaró inconstitu- cional el artículo 3 de la ley.

La lógica justificante de la impunidad hizo que la SCJ no haya identificado los tratados en los que la República es parte, en  los  que  se  definen  los  crímenes  de lesa humanidad que anteceden en mucho tiempo el inicio de la dictadura. Invoca sí el Estatuto de Roma, que creó la Corte Penal Internacional y las dos leyes nacio- nales -una ratificatoria y la otra de cooper- ación y complementaria del sistema de la CPI- del 2002 y del 2006 respectivamente. Olvida en cambio los tratados ratificados Olvida en cambio los tratados ratificados por  Uruguay  como  Convención  de  Imprescriptibilidad  de  los
Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad de 1970 que Uruguay aceptó sin reserva alguna, del Acuerdo de Londres de 1945 que estableció Núremberg y de los Convenios de Ginebra de 1949 con su artículo 3 común y sus protocolos adicionales de 1985.

La SCJ no repara en el art. 239 de la Constitución45   que comete a la SCJ juzgar sobre delitos contra el Derecho de Gentes, ni se detiene en el artículo 10 del Código Penal del año 1934 que hace una mención expresa a los convenios internacionales

¿Cuál es la inconstitucionalidad en la que habría incurrido el legislador en establecer que ciertas conductas deben ser interpretadas de conformidad con los tratados internacionales de los que República es parte, y por ello esas conductas deben ser catalogadas como crímenes de lesa humanidad? ¿Qué principio constitucional se violenta? La SCJ nada agrega, más allá—de la supuesta irretroactividad—que ya se ha demostrado no tiene sustento alguno.

ConClusiones
Tal como se ha demostrado la Ley Nº 18.831, por una parte, no infringe ningún principio fundamental de nuestro orde- namiento jurídico. Al contrario, reafirma por vía legal las bases fundamentales  de  nuestra  Constitución  nacional  que  impone la protección al goce de determinados derechos consagrados a texto expreso por el constituyente.

La disposición legal analizada, por otra parte, es totalmente compatible con los mandatos del Derecho Internacional de Protección de los Derechos Humanos. Le permite al Estado uruguayo orientar todo el aparato del mismo, incluida la Ley y su vocación punitiva, para cumplir con la protección de la dignidad de la persona humana. En este, el acceso a recursos o mecanismos de protección adecuados y eficaces de carácter jurisdiccional  es  un  componente  sustantivo,  más  aún  en  los casos de “crímenes de lesa humanidad”.

La Ley Nº 18.831 no vulnera la situación denominada “irret- roactividad de la ley penal más gravosa”, en tanto la categoría de crímenes de lesa humanidad ya tenía personería jurídica en forma inequívoca en nuestro derecho positivo por vía de la costumbre, los tratados ratificados por la República y la jurisprudencia inter- nacional, desde por lo menos cinco décadas antes de la comisión de los hechos objeto de la norma. La SCJ no tiene presente toda la Constitución y elimina de plano toda interpretación compatible y adecuada a la Carta a la que debe prefer-preferirse por una razón de legitimidad. Olvida
que esta no es meramente un límite, sino la expresión de valores jerarquizados que se imponen al legislador, al juez y al administrador y pueden ser reguladas por ley, en dubio de los valores de la vida y el amparo ante los crímenes más abyectos.

El derecho no escapa al mundo de los afectos. La SCJ en su sentencia muestra una absoluta falta de empatía por las víctimas de los crímenes más ignomin- iosos  y  repugnantes  de  la  historia  del país.  Víctimas que fueron producto de que algunas  personas amparadas  por  su  investidura  pública  y  en  ejercicio  de  su función pública, expropiaron para sí los poderes del Estado en los que destruyeron las instituciones, pervirtieron las funciones del Estado y cometieron todo tipo de crímenes, entre ellos, el secuestro, las violaciones de hombres y mujeres, ejecuciones sumarias, desapariciones forzadas, la tortura sistemática y la prisión prolongada en el marco de la cooperación ilegal represiva con otros estados de la región en lo que se ha denominado Plan Cóndor. Luego de ello, en un acto de violencia y de chantaje se les impuso a los legisladores de la época, bajo amenaza de golpe de Estado, el votar una ley de caducidad de la pretensión punitiva, como manera de garantizar la no persecución penal, en una lógica perversa de impunidad, tal como lo consigna la propia sentencia de la Suprema Corte de Justicia del año 2009 y la Sentencia en el caso Gelman de la CorteIDH.

Todos aquellos que creemos en la verdad, la memoria y la justicia seguiremos trabajando para lograrla, compromiso inelud- ible e irrenunciable con las víctimas y las generaciones futuras.